Rechtsanspruch auf Ausübung einer Nebentätigkeit

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Das Nebentätigkeitsrecht im öffentlichen Dienst bewegt sich immer im Spannungsverhältnis zwischen Funktionsfähigkeit des Staates (und des Berufsbeamtentums) einerseits und den Grundrechten der Beschäftigten andererseits. Gesetzgebung und Rechtsprechung stellen den notwendigen Interessenausgleich beider Verfassungsnormen dadurch her, dass die Genehmigung für eine Nebentätigkeit nur dann versagt werden darf, wenn ein dienstlicher Grund für die Begrenzung der Betätigungsfreiheit vorliegt.
Die richtige Gewichtung der beiden Interessen erfolgt durch den verfassungsrechtlichen Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Das heißt, dass die Einschränkung von Nebentätigkeiten nur soweit zulässig ist, wie sie für die Funktionsfähigkeit des Staates notwendig und zweckmäßig ist.  Jede weitergehende Einschränkung ist durch das Berufsbeamtentum nicht mehr gedeckt und somit verfassungsrechtlich unzulässig.
Daraus folgt, dass Beamtinnen und Beamte einen Rechtsanspruch auf Ausübung einer Nebentätigkeit haben, soweit keine dienstlichen Interessen entgegenstehen. Der Begriff „dienstliche Interessen" ist lediglich auf Belange des öffentlichen Dienstes zu beziehen. Andere öffentliche Interessen, wie beispielsweise arbeitsmarktpolitische Gründe, dürfen als Versagungsgrund nicht herangezogen werden. Zwar spielen immer wieder auch arbeitsmarktpolitische Erwägungen bei der gesetzlichen Beschränkung von Nebentätigkeiten eine Rolle.  Als verfassungsrechtliche Rechtfertigung taugen solche Erwägungen allerdings nicht.  Sie gelten allenfalls als „gewünschte" Nebeneffekte des Gesetzgebers. Arbeitsmarktpolitische Erwägungen sind daher auch bei der Entscheidung eines Dienstvorgesetzten über die Zulässigkeit einer Nebentätigkeit unzulässig.

Arbeitsmarktpolitische Gründe sind kein Ablehnungsgrund für eine Nebentätigkeit
Das Bundesverfassungsgericht (...) sieht die Beeinträchtigung dienstlicher Interessen, wenn insbesondere zu besorgen wäre, dass die Nebentätigkeit die dienstlichen Leistungen im Hauptamt, die Unparteilichkeit oder die Unbefangenheit des Bediensteten gefährdet.
Gleichzeitig unterscheidet das Gericht zwei Arten öffentlicher Interessen, die durch dienstrechtliche Vorschriften gewahrt werden. Erstens ist der Gesetzgeber gemäß Artikel 33 V GG berechtigt und verpflichtet, die Verwaltung „bei konkreter Besorgung der Beeinträchtigung dienstlicher Interessen" zur Versagung der Nebentätigkeit zu ermächtigen. Zweitens ermächtigt Artikel 33 V GG den Gesetzgeber dazu, allgemein den Anreiz zur Übernahme von Nebentätigkeiten durch entsprechende, die Nebentätigkeitsvergütung regelnde, einschränkende Vorschriften zu verringern und so das gleiche Ziel, die Wahrung wichtiger öffentlicher Belange im Bereich des Beamten- und Richterdienstrechtes nunmehr mit minderschweren Eingriffen weiterzuverfolgen.
Arbeitsmarktpolitische Belange spielen dagegen in dem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts nur negativ eine Rolle. Die „Bekämpfung des Doppelverdienertums" wird in dieser Entscheidung als ein unmaßgeblicher Gedanke zurückgewiesen. Daran ändere auch der Umstand nichts, dass ein Beamter, der außerdienstliche Nebentätigkeiten ausübe, regelmäßig in Konkurrenz zu anderen Privaten trete. Der dienstliche Bezug würde nicht dadurch hergestellt werden können, dass man das Nebentätigkeitsrecht dazu missbrauche, Konkurrenz unter Privaten zu reglementieren. Grundrechte, insbesondere Artikel 12 GG, schützen gerade nicht vor privater Konkurrenz. Entscheidend anders sei die Sachlage aber dann, wenn der Beamte bei seiner außerdienstlichen Nebentätigkeit spezifisch dienstliche Vorteile ausnutze, wie z. B. dienstliche Kenntnisse, öffentliche Mittel, seinen Status oder seine Funktion innerhalb der Behörde oder die Dienstzeit. Dann würden eindeutig dienstliche Interessen berührt, und deswegen sei die Nebentätigkeit zu versagen.

Auszug aus einem Gutachten von Andreas Zehnder vom September 1983 zu den „möglichen rechtlichen Änderungen des Nebentätigkeitsrechts"